[רקע: עם הפיכתו של חוק הפטור להוראת קבע, בשנת 2007 , פרסמה רשות המיסים את הוראת הביצוע 5/2007 , שעסקה בחישוב השבח במכירת דירה שהושכרה למגורים ואשר ביטלה את הוראת ביצוע 14/90. במסגרת הוראת הביצוע החדשה מיום 27.2.2007 נבחנה השפעת הבחירה במסלולי המיסוי האפשריים, החלים על ההכנסה משכירות, על החיוב במס שבח בעת מכירת דירת מגורים שהושכרה ונקבע כדלקמן:

‍

• במסלול הרגיל יכול המשכיר לדרוש פחת;

• במסלול המס המופחת, בשיעור 10% בלבד על פי סעיף 122 לפקודה – אין המשכיר יכול לדרוש הוצאות או פחת והמס משתלם על סך ההכנסה;

• במסלול הפטור המלא על הכנסה מדמי השכירות, עד לתקרה הקבועה, לפי חוק הפטור, לא ניתן לדרוש פחת מאחר שהזכאות לפחת מגולמת בפטור ממס. בהוראת הביצוע הובהר, כי כאשר ההכנסה מדמי השכירות עולה על התקרה הקבועה בחוק, יתרת ההכנסה תחויב במס לפי המסלול הרגיל ויוכרו הוצאות באופן יחסי לשיעור ההכנסה החייבת לעומת כלל ההכנסות, זאת בהתאם לסעיף 18 (ג) לפקודה.].

‍

לעמדת בית המשפט, קבלת האפשרות לניכוי הפחת מנוגדת למהותו הכלכלית המובהקת של הסדר הפטור לפי חוק הפטור. פטור זה לדמי השכירות, עד גובה התקרה, מגלם בתוכו את כל הניכויים האפשריים במישור מס ההכנסה, לרבות ניכוי הפחת, ולפיכך אין כל הצדקה למתן אותה הטבה בגין הפחת אף במישור מס השבח, ויש לנכות את סכום הפחת מיתרת שווי הרכישה.